商品房预(销)售管理法律知识（一) 

 商品房预售是房地产交易的一种重要形式。房地产法律法规明确规定：商品房预售实行预售许可证制度，同时规定了房地产开发企业预售商品房应当符合的条件。然而，近一个时期以来，由于国家实行了从紧的货币政策，个别自有资金不足又不能从金融机构贷融资的房地产开发企业，采取五花八门的形式，诸如“诚意金”、定金（订金）、预付款、排队放号、内部认购、ＶＩＰ贵宾卡等方式变相预售商品房，严重扰乱了房地产市场秩序。为贯彻落实市政府最近关于“对开发用地的商品房加强监管，严禁违规销售”的会议纪要精神，市房管局决定从２００８年 ９ 月 １ 日至２００８年 １２ 月 ３１ 日，对市区商品房违法违规销售行为进行集中治理，予以规范。同时，市房管局再次提醒广大购房者：请不要购买未取得商品房预售许可证的商品房，这是个别房地产开发企业向购房者转嫁风险和成本的违法行为，否则将可能蒙受巨大的经济损失；查处违法违规销售行为需要以事实为根据，也希望已经购买违法违规销售的商品房的当事人予以举报。从今日起本报将持续关注对商品房违法违规销售集中治理、规范的情况，向大家介绍商品房预售管理方面的法律知识，回答大家关心的问题。

 一、市房管局立案查处商品房预（销）售违法案件的程序和要求 

 第一步：受理 商品房预（销）售违法案件由市场管理处房地产监察队统一受理。房地产执法人员对上级交办、其他部门移送和群众举报的商品房违法销售案件，应当依法受理。受理口头举报案件，必须详细记录，经核对无误后，由举报人签名或者盖章。

 第二步：立案　房地产执法人员在日常执法检查、专项检查、监督管理以及对举报、报案处理等工作中，发现公民、法人或其他组织有违反房地产法律、法规的行为或没有认真履行法律规定的义务时，应当立案查处。

 房地产违法案件的立案应当符合下列条件： 

（１）有明确的违法行为人。（２）有违反商品房预（销）售法律、法规的事实。（３）依照房地产法律、法规的规定应当追究法律责任的。（４）属本级房地产管理部门管辖和职责范围内处理的。

 符合立案条件的案件，应当填写《行政处罚案件立案表》，经主管领导批准后立案。不符合条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。 

 第三步：调查　经批准立案的案件，房地产监察队将在１０日内完成调查取证工作。重大、复杂的案件，经主管领导批准，可以适当延长，但最长不得超过２０日。 

 房地产执法人员在调查时应当有两人以上一同进行，并向被调查人出示行政执法证件，说明调查事项。同时，应全面、客观、公正地调查、收集以下证据：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。

 调查取证时，应当制作有关笔录，并做好现场拍摄或录音、录像工作。笔录应交当事人或有关人员核阅无误后签名或盖章。当事人拒绝签名或盖章的，由两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。

 执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始凭证有困难的，可以复制，但复制件应当标明“经核对与原件无误”，并由出具书证人和执法人员签名或盖章。执法人员必须认真鉴别上述证据，未经查证属实，不得作为处罚的依据。

 调查终结后，房地产执法人员应出具书面案件调查终结报告。调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等。 

 第四步：处理 案件终结报告连同案件有关材料应在三日内报局法规科及局领导审核。 

 经审核认为案件材料中需补证的，或处罚依据不足的，退回补证或补充处罚依据。补证工作一般不超过五日。核查后的房地产违法案件，由局领导作出处理决定，签发《行政处罚告知书》。

 认定举报不实或者证据不足，未发现违法事实的，填写《撤销立案决定书》，立案予以撤销。 

 第五步：听证　当事人收到《行政处罚告知书》后有要求举证、听证的权利。当事人要求听证的，应自接到通知之日起三日内以书面或口头方式提出。房地产监察队应当组织听证。当事人自听证通知送达三日内，不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。

 房地产监察队应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的日期、地点。听证由非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有利害关系的，有权申请回避。 

 举行听证时先由案件调查人员提出相对人违法的事实、证据和行政处罚建议，然后由相对人进行申辩和质证。听证应当制作笔录，笔录应当交相对人审核无误后签字或盖章。 

 听证结束后，听证主持人应当写出听证报告，连同听证笔录一并上报局领导，根据不同情况分别作出如下决定： 

（１）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。（２）违法行为轻微，依法可以不予以行政处罚的，不予以行政处罚。（３）违法事实不能成立的，不给予行政处罚。（４）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

  第六步：处罚　对当事人作出行政处罚的，签发《行政处罚决定书》，内容包括： 

 １．当事人的名称或者姓名、地址；２．违法的事实和证据；３．行政处罚的种类和依据；４．行政处罚的履行方式和期限；５．不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；６．作出处罚决定的机关和日期。

 监察队送达行政处罚决定书或有关文件，应直接送达当事人。送达必须有送达回执。受送达人应在送达回执上签名或盖章，并注明签收日期。受送达人拒绝接收行政处罚决定书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政处罚决定书或有关文书留在受送达人处，即视为送达。

 不能直接送达或直接送达有困难的，按下列规定送达： 

 １．受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；２．受送达人已向执法机关指定代收人的，由代收人签收；３．邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；４．受送达人下落不明的，以公告送达，自公告发布之日起三个月即视为送达。

 行政处罚决定生效后，任何人不得擅自变更或解除。处罚决定确有错误需要变更或修改的，应由作出处罚决定的局机关重新作出处罚决定。 

 第七步：执行　《行政处罚决定书》送达当事人后，房地产监察队应当督促当事人在行政处罚决定的期限内履行。当事人对行政处罚不服，依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请行政复议或者提起诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

 当事人在法定期限内，既不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行法定义务的，期满后由房地产监察队将整理好的案卷连同处理建议交局领导作出是否申请人民法院强制执行的决定。申请法院强制执行的案件由房地产监察队填写《行政处罚强制执行申请书》，连同案卷副本送交人民法院，并做好协调工作，直到案件执行完毕。

 第八步：复议　在收到上级复议机关复议申请书副本之日起，１０日内，由房地产监察队向上级复议机关提交作出具体行政行为的有关材料、证据及复议答辩状。根据上级复议机关的复议决定：

 １．决定维持、申请人超过１５天不向法院起诉的，由房地产监察队申请人民法院强制执行。２．决定补证的，由房地产监察队补充证据、材料。３．决定重新作出具体行政行为的，由房地产监察队重新提出处罚决定建议，报局集体审议重新作出。４．决定负责赔偿的，由房地产监察队负责办理赔偿的有关手续。

 第九步：诉讼　在收到人民法院起诉状副本之日起，在局法制科指导下房地产监察队１０日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料、证据，提出答辩状。准备参加诉讼。

 根据人民法院判决、裁定作如下处理： 

 １．判决维持的，由房地产监察队依法按原决定执行或向人民法院申请强制执行。２．判决撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为的，由局领导集体审议，在法定时限内重新作出。３．对已发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，在法制科指导下在法定时限内向上一级人民法院提起申诉。

 第十步：结案 在案件处理完毕后，房地产监察队应在１５天内填写《房地产违法案件结案报告》，经局领导批准后结案。案件结案后，应将办案中形成的文书、图件、照片等全套材料，编目装订，立卷归档。

 １．什么叫商品房预售？ 

 答：商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。 

 ２．在什么情况下买房需签订房地产现售合同在什么情况下买房需签订房地产预售合同？ 

 答：购买已竣工验收、交付使用的商品房，买卖双方需签订房地产现售合同。购买尚未竣工验收的商品房时，应签订房地产预售合同。 

 ３．商品房预售合同备案有什么规定？ 

 答：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。商品房的预售可以委托代理人办理，但必须有书面委托书。

 ４．开发企业违规预售商品房将如何处罚？ 

 答：根据《城市商品房预售管理办法》第十三条：开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款１％的罚款。《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，并处以五万元以上十万元以下的罚款。预售行为给买受人造成损失的，依法承担赔偿责任。

 ５．房地产开发企业预售商品房，应当符合什么条件？ 

 答：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件： 

（一）具有房地产开发企业资质证书； 

（二）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； 

 (三）持有建设工程规划许可证和施工许可证； 

（四）工程进度达到设计形象进度的二分之一以上，并已确定施工进度和竣工交付日期； 

（五）法律、法规规定的其他条件。 

 房地产开发企业应当持上述条件所要求的证明材料，到省辖市、县（市）房地产管理部门申领商品房预售许可证。省辖市、县（市）房地产管理部门应当对已核发商品房预售许可证的项目进展情况进行跟踪监督，发现问题时，应当责令预售人限期改正。未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何预订性质的费用。

 ６．购房人购买商品房时，房地产开发企业应向购房人出示哪些证件？ 

 答：房地产开发企业应向购房人出示商品房预（销）售许可证。一般来讲，只要该项目取得了商品房预（销）售许可证，则说明该项目的土地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等证明文件齐全，可放心购买。

 ７．商品房预售合同应当明确哪些内容？ 

 答：应当明确预售商品房的用地依据、坐落位置(含幢号)、层次、房号、建筑面积或套内建筑面积、分摊的公用建筑面积、价格与价款、付款方式、交付使用的期限、配套基础设施、公共设施建设、物业管理、保修责任、争议的解决方式以及购房人和房地产开发企业认为需要约定的其他内容。

 ８．预售面积和实测面积的差异怎么处理？ 

 答：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同有约定的，按其约定处理；合同未作约定的，按以下原则处理：

 (一)面积误差比绝对值在３％以内(含３％)的，据实结算房价款； 

 (二)面积误差比绝对值超出３％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起３０日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在３％以内(含３％)部分的房价款由买受人补足；超出３％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在３％以内(含３％)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出３％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。因规划设计变更造成面积差异，当事人不解除合同的，应当签署补充协议。

 ９．房地产开发企业预售商品房应当与购房人签订什么合同？ 

 答：房地产开发企业预售商品房应当与购房人签订《商品房买卖合同》。目前，我市要求商品房买卖合同，统一使用由河南省工商行政管理局，河南省建设厅监制的《商品房买卖合同》示范文本，属于商品房预售的，应在合同的第二条注明为“预售商品房”。房地产开发企业应当提供该合同文本。

 １０．签订商品房买卖合同之前应该做哪些准备工作？ 

 答：购房者应当认真审核开发商的销售许可文件。购房者目前在市场上购买的主要是期房。期房，并不是一个法律概念，习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的房屋称为期房。期房买卖适用的主要是商品房预售买卖制度。对于开发商出售的期房是否符合预售条件，消费者主要是要审查开发商提供的“五证”。所谓“五证”，是指《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》。“五证”中最主要的应该看两证，一个是《国有土地使用证》，一个是《商品房预售许可证》。一般说来，开发商取得了《商品房预售许可证》，购房者就可以放心购买。特别要提醒的是，购房者查验《商品房预售许可证》的时候一定要看原件，因为复印件很容易作弊。此外，在查验《商品房预售许可证》时，购房者要注意查验其内容和范围与消费者准备购买的房屋是否一致、相符，确定所要预购的房屋是不是在预售范围之内。按目前我市规定，《商品房预售许可证》应在售房部内上墙公示。购房者还可以在南阳市房地产信息网站上查询，了解项目的预售许可情况。

 如果购买现房，消费者的法律风险相对较小。现房的情况又有两类：一类是房屋已经办理了初始登记，开发商已经取得了房屋的房产证，此时消费者需要仔细查验欲购房屋的房屋权属登记手续即房产证；另一类是房屋还未办理房屋权属证书，此时可按照购买期房的程序查验相关手续。房地产开发企业进行现房销售的，应在当地房地产管理部门办理现房销售备案手续。

 １１．《售楼书》有没有法律效力？如何确定《售楼书》内容对开发商的约束力？ 

 购房者在购置商品房时，尤其是其购置期房的时候，往往是看了开发商印制精美的《售楼书》，被深深吸引才决定购房。售楼书中一般列明了该楼盘的特点、交通、规划设计、房型、配套、装饰、设备等情况。多数消费者认为《售楼书》是开发商的承诺，一旦交付的房屋与《售楼书》不一致，往往会认为开发商不讲诚信。

 从法律意义来讲，《售楼书》仅属于要约邀请，不具有法律效力。双方协商合同内容的过程是合同双方进行要约与承诺的过程，正式签订的《合同》或《补充协议》才是双方真实的意思表示，对双方均有约束力。如果《售楼书》中的内容并没有明确写进合同，消费者以其为依据主张权利，比较困难。尽管《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”但为了避免未来可能产生的纠纷，如果对开发商在《售楼书》或其他广告中承诺的内容重点关注，建议消费者努力与开发商协商将关注内容写进合同。

 应当特别指出的是，双方协商并签订合同只能是在房地产开发企业取得《商品房预售许可证》之后才能进行，否则订立的商品房预售合同是无效的。不过，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

 １２．签订认购书应该注意什么问题？ 

 答：签订认购书，一般要交定金。这里要提醒消费者注意认购书里的“定金”和“订金”的区别。“定金”是法律概念，其目的是在于对合同的成立或履行起担保作用，并有法定的定金规则，即给付定金的一方不履行合同义务，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行义务，则应该双倍返还定金。而“订金”在法律上是不明确的，实践中一般被视为预付款。消费者在签订认购书时，如果想要约定定金条款，一定要写清是“定金”。

 根据定金的分类，消费者签订认购书时与开发商签订的定金属于立约定金，即当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金，交付定金的消费者若拒绝立约，将丧失定金，接受定金的开发商若拒绝立约，则应加倍偿还定金。该定金的作用首先表现在督促当事人订约，其次使当事人在合同成立之前保留自由订约的权利。消费者在签订认购书的时候，应注意认购书中条款的表述应为“消费者应当在签订认购协议之日起约定的期限内前来与销售方商谈正式合同，如因对合同条款的分歧导致合同未能签署，所收的定金应予退还”。这样约定有利于保护消费者的合法权益.